El Tribunal Supremo ha sentenciado que los contratos de gestación subrogada son nulos de pleno derecho porque vulneran los derechos fundamentales de la mujer gestante y del niño gestado, y concluye que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre no biológica debe obtenerse por la vía de la adopción.

El pleno de la Sala de lo Civil del Supremo ha resuelto de esta manera el recurso de la Fiscalía contra una decisión de la Audiencia de Madrid que determinó que una madre no biológica era la progenitora de un menor nacido en México fruto de un contrato de gestación por sustitución.

En España, la ley no prohíbe expresamente esta práctica pero considera los contratos nulos de pleno derecho, pese a lo cual se inscriben cada año entre 700 y 1.000 niños, según los cálculos de la asociación "Son nuestros hijos", que demanda la legalización de esta práctica.

El Alto Tribunal ya estableció en 2013 que estos contratos vulneran los derechos de la madre gestante y del niño, pero entonces se trató del caso de un bebé inscrito en el registro de California (EE.UU.). Ahora concluye que el contrato "entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables".

"Ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad", zanja el Supremo, que recalca que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre no biológica debe obtenerse por la vía de la adopción.

Es decir, cumpliendo los trámites que permitan comprobar la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad sobre el niño.

Porque, a juicio del Supremo, de este modo se satisface el interés general del menor y se intenta salvaguardar los derechos fundamentales de la madre gestante y del menor, que se verían "gravemente lesionados si se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución porque estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada".

Critica el tribunal que esas agencias actúan y se publicitan libremente en España, llegando a organizar "ferias", a pesar de que la ley española (en concreto la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida) deja claro que "será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero".

Pese a ello, la realidad es que esas agencias operan con normalidad y que "el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación subrogada comercial entra en España y acaba integrado de manera estable en un núcleo familiar de facto".

Advierte el Supremo además de que la ley que regula las adopciones internacionales exige para darles validez que los procesos no vulneren el orden público y respeten el interés general del menor, y especifica entre los motivos para invalidarlos que no fueran "informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación".

Alude también el Supremo a los pronunciamientos de la Convención sobre los Derechos del Niño, del Parlamento Europeo y del Comité de Bioética español, pese a lo cual se siguen produciendo casos como el resuelto en esta sentencia y del que destaca detalles que muestran el trato "inhumano y degradante" dado a la madre gestante y al niño, "tratados como meros objetos".

En el caso de la madre, no solo renuncia desde el principio a cualquier derecho derivado de la maternidad, sino que se le obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud, renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica y se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria o cómo será el parto (por cesárea, "salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal").

Pero también "qué puede comer o beber la gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia, de modo más intenso según avanza el embarazo, prohibiéndole salir de la ciudad donde reside o cambiar de domicilio salvo autorización expresa de la futura madre, hasta recluirla en una concreta localidad distinta de la de su residencia en la última fase del embarazo".

"Y, finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal", recuerda la sentencia.

El Supremo pone énfasis en la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer "que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano".

En el caso del niño, se le priva del derecho a conocer sus orígenes, se "cosifica" pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante se obliga a entregar a la comitente.